摘 要：1999年初劳务派遣在我国北京兴起，发展至今已具有一定规模。但是，劳务派遣用工快速发展的另一面是用工中侵权问题的频发，由于劳务派遣用工模式的特殊性，给了用工单位和派遣单位钻法律漏洞的机会，严重破坏了劳务派遣市场的秩序。派遣关系最大的特点是存在三方法律关系，这让雇主侵权责任问题的解决变得十分困难。本文针对这一事实，从劳务派遣规制的角度对雇主侵权责任问题进行深入分析。

关键词：劳务派遣；雇主；侵权责任；责任承担

尽管《劳动合同法》为劳务派遣提出了严格的要求，但并未能遏制住劳务派遣滥用的趋势，实践中仍然存在诸多如逆向派遣、自我派遣、同工不同酬、劳动者权益得不到保障等问题。本文主要探讨雇主侵权责任的承担问题，以期为保护被派遣劳动者权益提供些许帮助。

1 劳务派遣中雇主侵权责任的构成及责任形态

（一）劳务派遣中雇主侵权责任的构成

1、用工单位承担侵权责任的要件

首先，劳务派遣关系合法有效。这要求劳动合同、劳务派遣协议在主体上与内容上都没有违反相关法律法规，即合同的签订基于具有主体资格双方的自主意思之下，且双方是平等自愿订立，能够得到法律保护。同时还要有劳动者为用工单位劳作或被其实际控制的事实。其次，一定要有发生侵权损害之事实，包括人身或财产两方面的损害，但还要注意的是，用工单位是仅对劳动者的职务行为承担责任。最后，还要求行为与后果间存在逻辑上的因果关系，即损害事实和被派遣劳动者的职务行为之间存在因果关系。[1]

2、派遣单位承担侵权责任的要件

劳务派遣单位承担侵权责任的要件，除了上文谈到的三方面外，还需要满足以下几个条件：第一，劳动者的侵权行为发生在劳务派遣期间，如果侵权行为是发生在派遣之前，此时仅发生一般雇主责任，由唯一的雇主即用人单位负责。第二，损害的对象是他人，他人是指除劳动者本身和其同事之外的第三人。第三，要求劳务派遣单位在主观上具有过错，这里的过错多指选任方面的过错。

（二） 劳务派遣中雇主侵权责任的形态

1、用工单位与派遣单位对外侵权责任的形态

首先，用工单位承担无过错的替代责任。有没有监督控制关系是在侵权法领域中成立雇主责任的首要准则。在派遣关系中里，我们可以推断出用工单位无过错替代责任的结论。根据风险理论，劳动是提供给用工单位，创造的价值同样尤其拥有，，那么因被派遣员工所造成的赔偿责任理应由其来赔付。另外，派遣单位承担补充责任。派遣单位同样从劳动者身上获取到一种间接利益，通过将选定的人员派遣到各个用工单位，因此取得的金钱报酬。派遣单位对于被派遣劳动者的侵权行为所产生的一个责任，仅在和它本身的过失或错误对应的范围内负起补充责任。

2、劳务派遣单位与用工单位内部共同责任的形态

目前因被派遣劳动者在职务行为中致第三人损害时，侵权是的侵权责任形态时，劳务派遣单位与用工单位各自或者共同责任承担的责任，学界有不一样的看法。第一，连带责任。南开大学法学院张玲教授持这一观点，她认为连带责任的设立能够最大程度上地救济被侵权人，用人单位的经济能力是较弱的，让他负起连带的赔偿责任显然不尽现实。第二，补充责任。《侵权责任法》对雇主侵权责任内部形态的设置具有一定的合理性，体现在其平衡了派遣单位和用工单位二者的利益同时兼顾到被侵权人的权利救济。但“相应的补充责任”这个制度设计也存在着问题，即该补充责任与典型意义上的补充责任有着明显区别，由此王竹教授提出了一个新型的责任形态——“不真正补充责任”，且看下文详细论述。

2 现行劳务派遣中雇主侵权责任制度存在的不足

（一）派遣单位承担补充责任的“过错要件”过于模糊

根据我国《侵权责任法》的规定，劳务派遣单位仅仅需要承担与它的“过错”相对应的补充责任。这样含糊不清的规定使得法条在实践中的适用变得十分困难。主要包括两个方面：第一，“过错”的界定和“过错”的举证责任。首先，关于“过错”概念的界定，学界的主流观点是选任方面的过失，包括对被派遣劳动者的身体健康检查、工作能力检验和相关专业资格审查上的过错。但现实中的情况要复杂许多，在有些行业中，并没有存在具体可参照的选派标准，且通过资格证来判定劳动者的相关工作能力未免显得太过片面。第二，对“过错”举证责任承担的分配不明。法律中没有明确规定“过错”责任的承担主体，这使得法官在行使自由裁量权时没有可比较的标准，也就往往会导致类案不同判的问题。

（二）派遣单位的补充责任与典型的补充责任区别较大

典型的补充责任主要是指当存在多个责任人时，在第一责任人的财产不足以承担其应负的民事责任时，负补充责任的人对不足部分承担的责任。其与派遣单位的补充责任进行比较，可以发现两者存在如下区别：第一，派遣单位承担补充责任的基础是，用工单位和派遣单位二者间存在民事合同关系。第二，派遣单位的过错不仅是劳动者侵权行为发生的原因还是提供了发生的条件；第三，派遣单位承担超出自己的补充责任范围后，向用工单位行使的是分摊请求权，而不是迫偿请求权；第四，真正的补充责任一般是由经济能力较强的一方来承担，但在劳务派遣中，派遣单位的经济能力一般较弱，而用工单位则是各不相同。因此，笔者认为劳务派遣单位的补充责任是一种全新的责任形态，应予以专门的规定。[2]另一方面，从上述的几个区别来看，派遣单位的补充责任成立的条件更为苛刻。

（三）法律未明确给予用工单位救济途径

无过错的归责原则当然能够更好地去救济被侵权人的合法权利，但若损害事实的发生源于劳动者的故意或过失，此时不赋予责任的承担人，即用工单位对劳动者的追偿权，而是让其全权负责，显然有违公平原则。唯有一种除外情况，法律给予雇主针对雇员可以行使追偿权，那就是这个追偿权只有在狭义的雇佣关系里能够适用，派遣关系被排除。同样的，如果侵权责任的产生主要原因是派遣单位没有派遣合适人选而存在过错，那么在用工单位赔偿被侵权人后，法律也未赋予其向劳务派遣单位分摊赔偿费用的请求权。可以用工单位的责任被无形的加大，社会责任的压力被极大附加。

3 完善我国劳务派遣中雇主侵权责任制度的建议

（一）完善“过错”的标准与举证责任的分担

关于劳务派遣单位“与过错相应的补充责任”之规定是模糊不清的，需要用利用司法解释的手段来细化法条内容，明确“过错”的内涵和举证责任的分担，增加法条的实用性。笔者认为国家或者各地方政府可以制定一套较为详尽的选派用人的标准，可以用列举加兜底的方式规定出劳务派遣单位的过错形式。关于举证责任分担，笔者认为，选任方面的过错是在派遣关系的内部，若让受害人来证明派遣单位主观上有过错，显然是不现实的，笔者建议可以采纳过错推定的归责原则，让派遣单位来证明自己在选派派遣人员的时候不具有过错，这样既能够很好地督促尽到该有注意义务，也可以更好的维护被侵权人的合法权益。

（二）明确派遣单位应承担“不真正的补充责任”

虽然笔者认同法律所规定的补充责任的形态，但正如上文中提到的，劳务派遣中的补充责任与典型的补充责任差别较大。简言之，虽补充责任的设定能解决大部分纠纷，但笔者认为可以进一步将其确定为王竹教授所提出的“不真正补充责任”，这样一来更具有一定的合理性与可行性，对纠纷的解决更具有彻底性。具体而言，“不真正责任制度”的价值主要体现在如下几个方面：首先，能够在最大的程度上保障被侵权人权利得到救济；其次，降低了受害者的任意选择，造成在立法上具有保护需要的责任承担者，因为负全部赔偿责任而面临破产的可能性；再次，督促直接责任人更加尽到注意义务，降低损害的发生机率，减小损害的程度；最后，在一定程度上给予了被侵权人程序上的方便，避免向用工单位与派遣单位之间寻求救济时遭受到“踢皮球”的情况。[3]

（三）畅通用工单位的权利救济途径

1、被派遣劳动者存在故意或重大过失时，赋予用工单位追偿权

在劳动者自身存在故意或重大过失，而用工单位又已向被侵权人偿付所有损失时，法律并未明确赋予用工单位可向其追偿。法律本身未明确规定的原因，可能是考虑到劳动者的弱势地位，不让用工单位承担的责任轻易再转嫁给劳动者。但笔者认为，若因此就完全不赋予用工单位法定的救济途径，对用工单位来说显然很不公平。考虑到劳动者与用工单位之间的利益平衡，笔者认为可以有条件地赋予用工单位追偿权。具体可区别为两种情形：若被派遣人员在主观上并无过错或是重大过失，用工单位当然负替代责任；若被派遣者在主观上有过错抑或有重大过失，其可在完成赔偿责任后向劳动者行使追偿权，但前提是其必须能够证实劳动者主观上的过错和重大过失。通过举证责任倒置的方法，来建立保护弱势地位的劳动者的规则，同时也适当保护了用工单位的利益，通过一定条件下的追偿途径来减少用工单位损失。[4]

2、派遣单位在派遣人选存在过错时，赋予用工单位分摊请求权

这里赋予用工单位的是分摊请求权而不是追偿权，这是因为上文中笔者已经建议将派遣单位的补充责任确认为一种新型的不真正补充责任。上一部分提到的追偿请求权是和不真正连带或补充责任搭配的一种救济途径，具体适用的案件可以举一例子：因A不小心把B关在院子里的烈性犬放出，导致C被其咬伤，这个情况下，应该由主人B来承担赔偿责任，但是B在赔偿后是可以向A追偿的，因为A才是造成这个事故的最终责任人。不过因派遣单位选派人员有过错而造成侵权事实发生的，而用工单位在向被侵权人负责了所有的赔偿责任，或是负责了部分归属于派遣单位过错范围内的赔偿数额，这时候来谈追偿权显然不符合基础法理。所以笔者认为，为配合不真正补充责任这一新型责任形态，可以赋予用工单位向派遣单位请求分担自己超出赔偿范围的数额的权利。但如果二者之间就这一问题在劳务派遣协议中已有明文约定，则以意思自治优先，从其约定。

雇主侵权责任的认定和承担是救济劳动者与被侵权人权利的基础和前提。我国关于劳务派遣的立法工作时间较短，许多规则的设定无法满足实务操作的要求，模糊的概念界定也为法条的适用增加了难度，现行立法急需进行完善。在设立派遣中雇主侵权责任相关规则和制度时，立法机关需要朝着维护弱者权利、填补受害者损失和找寻两个雇主间利益的平衡点，最后达到创建良好的劳务派遣秩序的目标。相信通过制度的完善，劳务派遣能更好地发挥其促进就业、提高企业效益和增长社会经济的作用。

参考文献

[1]胡吕银.论侵权行为法上的因果关系--兼评因果关系两分法[J].扬州大学学报（人文社会科学版）.2001（5）.

[2]王竹，张恒.劳务派遣工作人员的侵权责任——兼论“不真正补充责任”的确立与扩展适用[J].法学.2013（2）.

[3]李德智.论公司有限责任制度[J].现代法学.2005（5）.

[4]陈清.论我国侵权责任法中的补充责任[J].理论月刊.2011（9）.