摘 要：反垄断法的私人执行是法律实施的具体延伸。私人执行相较于公共执行有其自身的优势，并已经成为反垄断法执法的潮流。世界各国纷纷制定了私人执行制度，其立法也相对完善，但在实施过程中也经历了诸多困难。我国《反垄断法》也规定了私人执行制度，但是内容还过于原则，相关制度还有待进一步完善和厘清。有必要借鉴国外相关的立法经验，结合我国反垄断法私人执行制度的实际情况对该制度进行改进与完善。

关键词：反垄断法私人执行原告资格竞争文化

1 反垄断法的公共执行与私人执行

1.1 反垄断法私人执行的界定

反垄断法的执行可以分为公共执行和私人执行两种。反垄断法公共执行是指反垄断执法机构针对反竞争行为行使公权力来执行反垄断法的行为；一般认为，反垄断法公共执行的特点是动用公共财政资源和权力资源，其目的是为了维护国家和集体等公共利益。而私人执行则是利益受侵害的主体从自身利益出发基于利益最大化的理性选择来决定执行投资和努力的程度、范围和强度的，其主要目的是为了保护个人利益，但有时也可以起到维护公共利益的作用。

反垄断法的私人执行，也称为私人实施，有广义和狭义之分。在狭义上，反垄断法私人执行是指反垄断法的私人诉讼；而在广义上，私人执行则是指指自然人、法人或其他组织依据反垄断法律规范对垄断行为进行举报、干预、诉讼、裁判、制裁和监督等活动。这样，广义的反垄断法私人执行不仅仅包括私人损害赔偿诉讼，还包括私人想主管机关举报或控告反垄断违法行为以及私人向行政主管机关提起反垄断调查申请，这些都可能引发反垄断主管机关对违法主体进行调查、处理及提供相关信息支持。

由此可见，广义上的反垄断法的私人执行并不等同于私人诉讼，私人诉讼只是私人执行的一种途径和方式，但同时也是其最主要的一种途径，两者在实体内容上具有一致性。遭受反竞争行为侵害的私人主体可通过诉讼追究违法主体的民事责任，这是私人实施制度的主要内容。由于反垄断法私人诉讼是反垄断法私人执行的最主要的方式，因此在没有特别说明的情况下，反垄断法私人执行与反垄断法私人诉讼可以通用，即在狭义上使用反垄断法私人执行的概念，本文也主要是在这个意义上使用的。

1.2 反垄断法公共执行与私人执行的协调

无论断法的公共执行与私人执行都不能单独发挥作用，反垄断法的执行需要两者共同作用才能发挥作用，才能有效的起到威慑、制裁和惩处违法者的作用，并赔偿违法者垄断行为的受害者。

首先，私人执行对公共执行有协助作用。私人执行对公共执行的协助作用主要表现在弥补公共执行缺陷，从而纠正反垄断法公共执行中不当行为方面。反垄断执法机构的人员和精力都是有限的，其不可能追查、制裁发生的所有的违法行为，因此有必要赋予自然人、法人等主体以诉讼的权利，允许私人主体直接提起反垄断民事诉讼。在公共执行之前表现为对涉嫌垄断行为的揭发、检举和控告；在公共执行之中体现为为公共执行提供各种违法信息、事实资料以及对公共执行机关的调查取证提供便利条件；在公共执行之后其重视对公共实施的效果予以监督、申诉和 补救等。

其次，公共执行为私人执行提供支持。这主要是指反垄断执法机构对私人实施反垄断法的参与或者援助。在私人执行的案件中，私人主体由于人力、物力、财力等各方面的限制，在收集证据方面往往力不从心，无法独立完成。而证明责任和证明负担往往成为决定私人实施能否成功的关键因素。此时就需要反垄断执法机构对私人主体进行协助。如果私人主体不能获取证据或获取证据存在困难的时候，反垄断执法机构能够及时施以援手，这将大大促进私人执行制度的发展，从而更加有利于私人主体权利的实现。

最后，公共执行对私人执行的合理限制。反垄断法私人执行制度的一个很大的局限性就是其很可能被滥用。在私人执行过程中，私人主体为追求自身的利益，很可能会与公共利益发生冲突。为避免反垄断法私人执行制度被不法的滥用而造成司法以及社会资源的滥用，公共执行机关对私人执行应当进行适当的限制。公共执行机关主要是通过事前审查、事中参与和事后监督等制度对私人执行进行干预和限制。

总之，反垄断法公共执行对私人执行进行适度的限制和合理的支持，私人执行同时又能协助公共执行，两者相辅相成，不仅可以实现此两种制度间的协调与合作，并且可以最大限度的发挥反垄断法实施的功效。

2 反垄断法私人执行制度的利弊分析

2.1 反垄断法私人执行的优越性

1、私人执行对受害人有激励和赔偿作用

私人是市场活动的主体，垄断行为可能造成的损害，最有可能与私人主体产生经济上的利害关系。私人之所以执行反垄断法，最根本的原因是自己的合法权益收到了反垄断违法行为的侵害。无论是垄断行为的竞争对手，还是垄断损害的受害人，作为反垄断法的私人执行的主体，执行反垄断法的收益均可较为直接和显著的体现于其自身经济利益的保障和增进。因而，私人具有执行反垄断法的高度的积极性。

反垄断法的私人执行，不仅使私人主体的利益得到补偿，而且使得反垄断法的规则与利益受到损害的私人主体的利益直接联系。通过私人执行，利益受损的私人的损害得到了赔偿，从而实现了直接正义，这是公共执行很难达到的。

2、私人执行可以弥补公共执行的不足

反垄断执法机构的人力和财政预算都是有限的，因此其没有足够的能力来充分执行反垄断法，这样就会产生执行缺口。当有限的经费限制了公共执行时，私人执行可以填补这个缺口。受资源的限制，对反垄断执法机构来说，有些案件可能不是很重要，但由于其直接损害到了私人主体的利益，因而对受害人来说非常重要。此时，私人反垄断执行可以发挥某种救济功能，并弥补公共执行的缺口。

3、私人执行对垄断行为人具有较强的威慑作用

反垄断法实施的威慑功能，是指通过实施反垄断法使潜在的垄断违法者忌于违法行为白了可能承担的不利后果，从而产生自我抑制不去从事违法行为的作用。如果潜在违法者据见到违法行为可能受到制裁，那么其很可能就会放弃从事该行为。私人执行是造成对违法行为威慑效应的重要源泉。成功的私人诉讼后的支付民事赔偿金责任具有强大的威慑效果，当民事诉讼导致违法行为承担较高的损害赔偿责任时，会促使其他公司遵守法律的规定而不是共同谋害消费者和社会的利益，这可以确保市场的开放性和竞争性。

2.2 反垄断法私人执行的局限性

1、过度威慑和执行

私人执行反垄断法具有一定的威慑功能，而这种威慑功能主要是通过损害赔偿制度来实现的。以美国为例，三倍赔偿制度是美国反托拉斯私人执行制度的核心内容。理论上来说，三倍赔偿制度提高了私人主体发动诉讼的可能性，使大多数的私人受害者基于可能获得的高额赔偿而发动私人诉讼，这当然可以减少潜在被告从事反托拉斯违法行为的刺激，从而减少违法行为的数量。但实践中，该制度在一定程度上鼓励了太多的私人诉讼，同时带来了过高的成本，产生了过度威慑的问题，其结果是导致了经济上的无效率。同时，由于害怕成为私人提起三倍赔偿诉讼的目标，公司对一些法律上为界定的行为和领域望而却步，这样就会影响公司的创新能力。由此可见，适度的威慑产生的是积极的作用，但过度威慑显然是不利于社会经济发展的。

2、私人执行的滥用

反垄断法具有多元化的立法目的，不同国家、不同时期的反垄断法实施可能在客观上有不同的需求，但通过促进竞争实现社会福利的保障是任何反垄断法立法初衷只应有之意思。然而，反垄断法在个案中的具体实施，却未必具有促进竞争的效果，有时候反而可能被用作排除和妨碍竞争的手段。有其是在私人反垄断诉讼过程中，其主观动机受自身利益的驱动，而其个体或少数群体的利益很可能与社会利益相背离。在反向激励作用下，死人会策略性的运用反垄断法，提起缺乏事实依据的滥诉，来提高谈判筹码、制衡已有的对己诉讼、逼迫竞争对手达成和解、抵御正常的市场竞争等。

3反垄断法私人执行的现状分析——私人执行是反垄断执法潮流

3.1 国外反垄断法私人执行的现状

1、美国法的私人执行

美国是世界上最早规定反垄断法私人执行制度的国家。《谢尔曼法》第7条和《克莱顿法》第四条规定了私人执行制度。《谢尔曼法》第七条规定：任何因违反反托拉斯所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可在被告居住的、被发现或有代理机构的区向美国法院提起诉讼，不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费。《克莱顿法》对《谢尔曼法》的规定进行了细化，它授权私人当事方对违反联邦反垄断法的行为起诉以获取三倍赔偿和禁令的救济。获胜的私人原告可以获得合理的律师费补偿。该法还对私人反垄断案件设立了四年的诉讼时效。后来，美国通过不断完善程序规则，允许反托拉斯集团诉讼，使得反托拉斯的私人执行制度得到不断完善。在完善的程序规则下，受三倍赔偿制度的激励，美国反托拉斯私人执行如火如荼的开展起来，成为世界各国建立私人执行制度的典范和标尺。

2、其他国家的私人执行立法

德国的《反限制竞争法》受美国反垄断法制度影响较深，在颁布之初就规定了私人执行制度。经过第7此修订后的德国《反限制竞争法》已于2005年7月1日开始生效实施。此次修订为有效的私人执行铺平到了，其引入了一些新的制度和规则，以促进竞争法的私人执行，如扩大了私人执行者的范围、有限开放集体诉讼、减轻了私人执行者的剧增责任、简化和强化了损害赔偿责任、限制了传递抗辩的运用等。

英国更加关注的是公共执行，私人执行的范围是相当有限的。从《1998年竞争法》看，并没有明确规定私人执行的一般条款，私人主体提起民叔诉讼的权利并不确定。《2002年企业法》改革后，英国明确开放了私人执行竞争法的大门，私人执行具有了确定性。其从三个方面规定了竞争法的私人执行制度，使得受到损害的当事人提起诉讼变得更为容易，分别是：第18条规定了金钱赔偿请求权；第19条规定了消费者代表诉讼制度；第20条规定了违法行为调查结果，即约束力规则。这些规定为竞争法的私人执行提供了基本法律依据。

除上述介绍的国家之外，加拿大、澳大利亚、新西兰等多个国家均规定了反垄断法的私人执行制度。据学者统计，目前世界上有30多个国家的反垄断法确立了私人执行制度。可以说反垄断法的私人执行制度已经得到了广泛的认可。

3.2 我国反垄断法私人执行的现状

我国《反垄断法》第50条规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。这是我国《反垄断法》对私人执行的规定，由此条规定也可看出，我国反垄断法私人执行制度规定过于简单原则，私人执行制度还很不完善并且缺乏可操作性。从我国反垄断法的规定可以看出，其已经赋予了私人在权益受到侵害时提起诉讼的权利，违法者需要为其实施的垄断行为承担民事责任。但是对于私人在反垄断实施机制中的主体地位以及权利如何实施都只做了模糊规定。《反垄断法》已经规定了经营者的垄断行为造成损失的受害者用于提起诉讼的权利，但是对于原告资格的界定仍然十分模糊，而且也没有确立私人诉讼制度来保障私人诉权的实现。

4 我国反垄断法私人执行制度的改进与完善

4.1 明确反垄断法私人执行制度的原告资格范围

对原告资格的认定是反垄断法私人执行制度必须解决的一个问题。原告范围过宽会引发滥诉，但原告范围过窄则不利于私人提起反垄断诉讼，并可能导致真正的受害人得不到应有的赔偿。我国《反垄断法》第50条规定的原告资格的主体范围非常模糊，原则上仅限于直接利害的经营者。这种狭隘的原告资格范围并不利于其他受损害影响的市场参与主体的保护，特别忽略了间接购买者的诉权。反垄断案件涉及的受害人众多，究竟谁享有原告资格就显得异常复杂。这些人是否都享有原告资格，条文的规定没有明确给予指出，使得原告资格的范围很不确定。

我国《反垄断法》第1条明确规定要维护经营者、消费者的合法权益，那么久就应当赋予他们原告的资格。但是这里的消费者不仅包括直接购买者，还应当包括间接购买者。我国反垄断法在规定间接购买者的起诉资格的同时，必须辅之以科学的程序设置。为了高效处理间接购买者诉讼，可以规定采用合并式的分割程序，即首先使用按键合并程序将所有案件合并在一个程序之中，然后针对不同的事项分两个步骤加以处理：第一个步骤，主要在违法者与直接购买者之间决定总体的过高价格，即被告实际收取的高价与本应收取的价格之间的差额；第二步骤，在直接购买者与间接购买者之间决定总体损害赔偿的分配。

4.2 明确规定减轻原告举证责任的相关措施

在反垄断诉讼中，证明违法行为、损害事实及两者之间因果关系的责任在于原告。我国颁布的《侵权责任法》也没有将违反《反垄断法》的行为作为特殊侵权行为处理，因而原告必须对自己的主张承担证明责任。但事实证明，由于原告自身能力的有限，要求其证明因果关系是非常困难的。如2009年4月南航、东航、海航、上航等国内多家航空公司通过中航信联合抬高票价一案，尽管这些企业联合涨价的行为很明显，后果很严重，但普通消费者如果提起反垄断诉讼，举证这些航空公司存在价格共谋行为，其难度可想而知。

私人主体相对于垄断的大型企业来说明显处于弱势地位如果实行过错原则和谁主张谁举证规则，那么他们成功的可能性微乎其微。因此，在归责原则上，应规定无过错责任。日本、韩国、美国等过都规定了无过错责任，对此，我们不妨予以借鉴。在举证责任方面，垄断行为的本质是一种特殊侵权行为，故应该使用举证责任倒置。由被告对自己行为的合法性负举证责任，否则就应当承担相应的不利后果。

4.3 反垄断执法机关应重视竞争文化的培育

除上述制度层面的不足之外，我国反垄断法私人执行还存在着观念层面的障碍，主要是因为竞争文化的缺失。我国传统社会所具有的无讼是求，调处息争的法律文化，决定古代法律问题大多为息事宁人的处理方式，竞争文化在古代社会并无立足之地。目前，我国反垄断法实施过程中公共执行仍然会在调查反竞争行为中扮演关键角色，私人执行难以在短时间内获得优势地位。不像美国竞争文化那样发达和繁荣，我国诉讼文化和竞争文化显得滞后和发展不足，这反过来进一步影响反垄断法私人实施，甚至使其退化。

竞争文化水平的高低制约着一国竞争法与竞争政策的产生和发展，而竞争法的制定，特别是竞争法的实施，可以推动其竞争文化的传播和发展，进而有利于改国竞争文化水平的提高。《反垄断法》颁布实施后，培育、传播竞争文化的任务，主要有反垄断执法机构来承担。本世纪初，美国层刮起反垄断风暴，严厉打击国际卡特尔活动.美国政府通过媒体播放了联邦调查局获取的部分录像、录音资料，将卡特尔成员的秘密活动公之于众，公众由此真正认识了卡特尔的庐山真面目，进而加大了政府对反垄断工作的支持力度。我国反垄断执法机构也应经常免费向企业、消费者发放诸如竞争政策与消费者保护之类的手册，建立宣传网站，设立举报信箱和举报电话等，从而更好的培养整个社会的竞争文化，进而也更加有利于反垄断法私人执行制度的实施。

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