摘 要：《史记·李斯列》中的“具斯五刑，论腰斩咸阳市”被普遍解释为几乎是同时发生的事，而且李斯所遭受的“五刑”具体是什么也有不同的说法。实际上结合《史记·秦始皇本纪》的记载可知“具五刑”和被腰斩是两个相对独立的事件；再结合《汉书·刑法志》以及《二年律令·具律》的相关内容可以分析出李斯“具五刑”的具体种类。

关键词：五刑；腰斩；夷三族；笞

1 “具五刑”和“腰斩”的时间间隔

对于李斯的最后结局，《史记·李斯列传》记载得很明确：“二世二年七月，具斯五刑，论腰斩咸阳市。”“具五刑”这三个字看似简单，实际上却包含着很丰富的历史信息，如果细细考究，会发现这当中还是有玄可钩的。

引起笔者注意的是这段记载：

斯出狱，与其中子俱执，顾谓其中子曰：“吾欲若复牵黄犬俱出上蔡东门逐狡兔，岂可得乎！”遂父子相哭，而夷三族。

从“斯出狱”这三个字我们可以知道，这是要被押赴咸阳市处决了。按照司马迁的交代，李斯是先“具五刑”，而后腰斩，这就有问题了，“五刑”和“腰斩”是相对独立的吗？还是说，“腰斩”本身就是属于“五刑”中的一部分？

可以再参照《史记秦·秦始皇本纪》的记载：

二年……斯卒因，就五刑。三年……冬，，赵高为丞相，竟案李斯，杀之。

其实这就说得很明白了，“五刑”和腰斩是两回事，并不存在前者包含后者的问题，而且太史公在《报任安书》里也说：

且西伯，伯也，拘牖里；李斯，相也，具五刑；淮阴，王也，受械于陈；彭越、张敖，南乡称孤，系狱具罪……

他列举的这些人物都在“遭受刑罚”的范围内，李斯也不例外，另外根据学者们的研究，在张家山汉简和睡虎地秦简中记载的律条如“刑”、“死”、“杀”的分界非常清楚：“刑”专指肉刑而不代指一般意义上的death penalty，所以有足够的理由判定：“五刑”是一系列不致命的肉刑，李斯是先受“五刑”而后被腰斩的；“具五刑”是在秦二世二年，同时只是被“论腰斩”即判处腰斩，真正执行是在秦二世三年冬（十月到十二月），他跟次子的对话也是在这个时候。考虑到秦汉以十月为岁首以及二世二年有闰九月，“具五刑”和执行腰斩之间的间隔应为三至六个月，不过若以公历算，两者似乎都在公元前208年。但这个细节经常被忽略或者误读，笔者查考柏杨的《中国历史年表》和樊如、潘星辉编订的《中外历史大事年表》都把李斯被杀的年份标注在秦二世二年；甚至连专业学者如王立群教授也认为“秦二世二年（前208）七月，李斯在咸阳被‘夷三族’”。

这样一来李斯列传后 “太史公曰”里“人皆以斯极忠而被五刑死”一句也要重新理解了：“被五刑死”不是由于受了“五刑”而死，而只能解释为“被五刑，死”；宋洁博士对此有精辟的阐释，认为这句话“属于一种盖棺定论式的表述，故描述李斯最后之下场——被五刑死；而在《报任安书》中，太史公则是要突出刑辱一事。两者语境有异，侧重内容不同，故用词存差别。”

2 李斯及其亲族所受的“五刑”不尽相同

但李斯所受的“五刑”究竟是何所指呢？虽然说秦律已亡佚，我们不能直接查证，但由于《九章律》是在秦律的基础上修订而成，故汉初的法律跟秦朝基本上是重合的，所以我们可以通过考查汉律的相关内容来确定秦代的“五刑”。

“五刑”在《汉书·刑法志》里有两种阐释，第一种是“昔周之法”的上古“五刑”：

黥罪五百，劓罪五百，宫罪五百，刖罪五百，杀罪五百，所谓刑平邦用中典者也。

另一种是汉初真正实践过的“五刑”：

……尚有夷三族之令。令曰：“当三族者，皆先黥，劓，斩左右止（趾），笞杀之，枭其首，菹其骨肉于市。其诽谤詈诅者，又先断舌。”故谓之具五刑。彭越、韩信之属皆受此诛。

仔细分析下来不难发现，这里面的刑罚超过了五种。根据宋洁的看法，“断舌”只针对因言获罪者、“枭首”和“菹骨”又属于尸体处理方式，他还认为“笞杀之”应该断句为“笞，杀之”，而且“杀”的形式即行刑方式各异（比如可以是腰斩）。王立群教授把“笞杀之”解释为“乱棍打死”看来也不能成立。根据前文得出的结论，“五刑”仅指肉刑，这样一来的话就只剩下“黥，劓，斩左右止（趾），笞”四刑了，所以合理的解释似乎是：“斩左右止（趾）”是两种刑罚，分别是“斩左止（趾）”和“斩右止（趾）”，而不是同时“斩左右止（趾）”，所以针对“夷三族”的“五刑”大致可以确定为：黥、劓、斩左趾、斩右趾、笞。

但这是否就是李斯所受的“五刑”呢？问题出在“笞”上，因为学界普遍认为“笞”不算正刑，但根据张家山汉简《二年律令·具律》简91、122载：

及老小不当刑、刑尽者，皆笞百。

在这条律文中，“笞”是以一种类似替代刑的形式出现的，另据韩树峰先生的说法，“‘以笞易刑’的笞刑以本刑为存在基础”，“因此，这种‘替代’是以本刑为基础，在不便施行（老小）及无法施行（刑尽者）的情况下所采用”，所以“笞刑”可以作为一种替代刑存在，这就更进一步证明了前面对“夷三族”所适用的“五刑”的判断。

还有一条律文值得我们注意，《二年律令·具律》简88载：

有罪当黔，故黥者劓之，故劓者斩左止（趾），斩左止（趾）者斩右止（趾），斩右止（趾）者府（腐）之。

据整理小组注，“府，读作‘腐’，肉刑的一种，即宫刑。《周礼·司刑》注‘宫者，丈夫割其势，女子闭于宫中，今宦男女。’以上为对曾受肉刑者再加肉刑的规定。”根据宋洁的意见，《具律》简88所载的“黥、劓、斩左止、斩右止、府”五刑的递进次序与“夷三族”中的“黥、劓、斩左止、斩右止、笞”的顺序高度吻合，由此认为秦汉时人眼中的“五刑”就是前者，之所以在后者中“府”变成了“笞”是因为腐刑对于三族中的男女来说都难以操作（实施时间长、成本大以及死亡风险高），所以就以笞刑替代。这样一来就可以把“斩右止”视为“刑尽”，也符合前述“刑尽者，皆笞百”律文之意涵。

所以李斯受的前四种肉刑可以确定了，但最后一种究竟是“笞”还是“府”呢？我们要注意在《李斯列传》中“夷三族”的发生时间至少不早于“斯出狱”后被腰斩，李斯本人的“五刑”是在腰斩前受的，他的“具五刑”不能跟《汉书·刑法志》中所述“夷三族”中的“具五刑”划等号。那么剩下的可能只有一种，即李斯所受的最后一种肉刑是腐刑。

孙立群教授认为李斯受的五刑是黥、劓、斩趾、断舌、杀，不知是何出处，也不知李斯倘若被割了舌头，还如何能跟儿子讲话——就算李斯的话是太史公的艺术处理，那他也会有根据的。李敖先生把上古的“五刑”混同为秦汉的“五刑”，释之为黥、劓、刖、宫、大辟（死刑），同样亦属不妥。

另外还有个连带的小问题，不少人根据“斯出狱，与其中子俱执”一句认为李斯的次子一同被腰斩，这种说法笔者认为值得商榷。李斯的次子肯定属于“三族”范畴，前文已指出“夷三族”的死刑执行方式并不固定，当然有可能被腰斩。但根据“具斯五刑，论腰斩咸阳市”一句看，“论腰斩”似乎只针对李斯个人而没有“扩大化”，“夷三族”是“论腰斩”次年的事；我们可以再考究一下“遂父子相哭，而夷三族”中“而”的含义：在这里“而”表示的是一种递进或承接关系，可以释为“并且”或者“接着”，鉴于李斯的次子属于“三族”，释为“并且”更加合适，这样的话可以认为李斯的“三族”被处死的时间应当是跟他同时的，但他们未必是被腰斩而死——换句话说，正犯的死刑执行方式并不一定与他株连者一致。有必要注意上文提到的《汉书·刑法志》中有关族诛的这句话：“彭越、韩信之属皆受此诛”，这明显也是彭、韩二人的处刑与其亲属切割开来。我们还可以找出其他旁证，据《汉书·晁错传》载：

错不称陛下德信，欲疏群臣百性，又欲以城邑予吴，亡臣子礼，大逆无道。错当要（腰）斩，父母妻子同产无少长皆弃市。臣请论如法。

可以看出提议者主张晁错本人腰斩，而其株连的人“弃市”——目前学术界对于“弃市”的争议主要集中在“绞刑”和“斩首刑”两种，但无论哪种都不是腰斩，这跟进一步证明了李斯和他的“三族”之处死方式并不一致，他的次子不太可能跟他一起被腰斩，而是以其他方式被杀（不排除是弃市）。

李斯所受的“五刑”搞清楚了，那么他被夷的“三族”的范围有多广呢？比较普遍的说法是《大戴礼记》的卢辩注，指父族、母族、妻族；此外《周礼》载，三族指父、子、孙；又据《史记·秦本纪》张晏注，三族指父母、妻子、同产。但北京大学张建国教授对“三族”的范围有过基于大量史料而得出的新结论：即“三族实际是指上一族，下一族和平行的一族”，包括正犯的“同辈人”、“所有在世的上辈直系血亲”以及“所有在世的后辈直系血亲及其中男性的配偶”，目的就是“要殄灭犯罪者之族，并要使之‘无遗育’”。

3 结论

根据以上的论证我们可以得出以下几个结论：

（一）李斯被下狱受五刑是在秦二世二年七月，同时被判处腰斩，而执行腰斩是在第二年即秦二世三年冬，这中间有三到六个月的间隔，但若以公历计算极有可能都在同一年即公元前208年。

（二）李斯所受的五刑为：黥、劓、斩左趾、斩右趾、腐。

（三）李斯的三族所受的五刑为：黥、劓、斩左趾、斩右趾、笞。

（四）李斯的次子在“三族”之列，没有随李斯一起被腰斩，他更有可能是以另外的方式被杀死，不排除是“弃市”。

参考文献

[1] 宋洁：《具五刑”考—兼证汉文帝易刑之前存在两个“五刑”系统》，《中国史研究》2014年第2期。

[2] 孙晶：《汉代肉刑研究》，首都师范大学硕士学位论文，2007年。

[3] 张建国：《“夷三族”解析》，《法学研究》1998年06期。

[4] 宋杰：《汉代“弃市”与“殊死”辨析》，《中国史研究》2015年第3期。

[5]（西汉）司马迁：《史记》，中州古籍出版社1996年版。

[6] （东汉）班固：《汉书》，中州古籍出版社1996年版。