常见的词汇如若一带而过我们仿佛不难理解，但细想来，似乎也并没有深刻掌握其准确含义。比如，政治是什么？政治也许是权威，我们为什么要服从某种权威？司法的政治功能因为社会体制的不同产生巨大的差异。在一些体制下，政治可能会对司法起到非常大的推进；而另一些体制则是司法本身被政治操控，成为变相的政治权利。托克维尔指出“政治问题最后转变为法律问题”，美国经过百年的实践非常擅长把政治的冲突最后归结于司法层面，通过法院得以解决。

在美国的民主体制下，多数既拥有强大的管理国家的实权，又拥有几乎同等强大的影响舆论的实力。多数意志首先左右了立法机构的任何决策，立法者限制行政权力，从而在一定程度上建立了司法控制。与此同时，这种多数意志统治美国也体现了正当性。一部分观点是，许多人联合起来的才智总要比一个人强大。另一部分观点是多数人的利益理应优先于少数人的利益。于是，各党派都情愿承认多数的权力，因为他们都希望有朝一日控制多数的权力而为自己谋利。

通读《论美国的民主》上卷与《九人：美国最高法院风云》，发现美国在建立司法体制的过程中非常有趣的遵循了托克维尔的预见性——即联邦最高法院的运行，在一定程度上规避了多数的暴政：“假如把立法机构组织得既能代表多数又一定不受多数的激情所摆布，使行政权拥有自主其事的权利，让司法当局独

立于立法权和行政权之外，那就可以建立起一个民主的政府，而又使暴政几乎无机会肆虐。”他的建议，，正是今天我们所看到的美国民主体制的白描。公众意见的多头代表，特别是法院的加盟，更加全面和真切地揭示了美国民主体制的动态图景。

1 多数在美国司法制度上的弊端

立法的不稳定性是民主政府的固有弊端，因为它来自民主制度要求不断改换新人执政的本性。这个弊端是随着授予立法者的权限和行动手段的增减而增减的。然而在美国，立法形式多数人的意志从来得到坚定的贯彻落实既削弱了对立法的制约同时也加剧了这种行政上的摇摆。在美国不仅使法律趋于不稳定，并且对法律的执行和国家的行政活动发生了同样的影响。

托克维尔认为必然有一个高于其他一切权力的社会权力，他又相信，当这个权力的面前没有任何障碍可以阻止它前进和使它延迟前进时，自由就要遭到破坏。但是在任何社会，最终只能保留一个支配其他一切行动原则的基本行动原则，如果为了维护自由而混合于同一政府中会使它们彼此直接对立。美国所建立的民主政府，多数的权威在一定程度上就是这样一种没有任何阻碍可以阻止它前进和使它延迟前进的权力，失去制约的多数权威容易演化成多数的暴政，而托克维尔对美国民主最大的担忧也就在于它反对暴政的措施太少。

纵观历史，昔日的国王只拥有一项物质力量，这项力量仅能影响人民的行动而触及不了人民的灵魂，如今的民主共和国则依靠精神力量进行压制，试图征服人们的意志。美国至今还没有出现伟大作家并且被剥夺了反对宗教的出版思想，归根结底在于现在的美国缺少一种精神上的自由。

2 美国怎样削弱多数的暴政

托克维尔分析了美国限制多数无限权威发挥作用可能的三种方式。

2.1 不存在行政集权

美国核心政体属于联邦制，也就是说中央没有集权，权力分散到各级政府。多数人的意志可以左右立法，但中央与地方分权式的联邦政体没有为律法的实施在整体方向带来有效的落实保障。因此如果在联邦制政体中保留缓冲多数人一部分的权威给美国政治带来的影响使得自由尚能有一丝透气的可能。

2.2 美国的法学家精神及譬如何成为平衡民主的力量

法学家独有的沉着冷静，理性思考，尊重秩序，对传统的尊重崇拜使托克维尔把自由与民主平衡的希望寄托在了法学家们的身上。法学家从利益和出身上都是属于人民，从习惯和爱好上又属于贵族。他们反对革命精神和民主的轻率激情，他们在探索法律的路上在社会中独辟行业，在知识界形成特权阶级。法学家的行业是唯一容易与民主的自然因素混合，并以有利于己的方式与其永久结合的贵族因素。所以在美国，法学家形成一个并不足惧但难以察觉的权力，也就因此可以肩负起用理性与秩序维持民主社会制衡多数人暴政的重要责任。

2.3 美国视陪审团为政治机构

陪审制度分别作为司法制度与政治制度存在的。托克维尔首先认为陪审团为一种政治制度。比对英国法国，陪审员的所在阶级决定了陪审制度的贵族性质抑或民主性质。只要不把这项工作的实际领导权交给统治者，而使其掌握在被统治者或者一部分被统治者手里，它始终可以保持共和性质。无论在刑事领域还是民事领域，通过陪审团制度，能使法官的一部分思维习惯进入到公民的头脑，而这种思维习惯正是人民为使自己自由而要养成的习惯。

3 联邦最高法院多数与反多数的独特平衡

美国在百年实践的过程中，把三权分立的设置发挥到了极致，宪法对三种权利的划分穷尽了人类的智慧——这种宪法体制带有混合政体的色彩。在客观上造成了一种非常微妙的三权分立，也就是专业和非专业的制约，民主逻辑产生的官员和非民主逻辑产生的官员的制约，保守精神和进取精神的制约，年长和年少的制约。

长期以来，美国联邦最高法院的司法审查虽被视为法治和人权的捍卫者，却被作为民主的对立面。它所确立的宪法原则和宪法解释方法，常常被奉为圭臬。在社会上，来自不同阵营的批评乃至激烈的谴责，几乎伴随着最高法院不同时期的判决。在学术界，自Bickel提出司法审查 “反多数难题”，即司法审查在性质上与多数主义的民主政体相悖，该问题占据了美国宪法研究的中心，无数的笔墨花在对司法审查合法性的探讨上。

我认为保证联邦最高法院在多数与反多数的平衡中达到制约目的主要有三点：“第一，联邦最高法院审理的案件具有很强的政策性，影响法院判决的公众意见主要也是针对普遍的政策问题提出。例如，他们会主张，对某类群体是否可以适用死刑，而不是某人该不该杀。在此情况下，法院考虑民意并不违反法治。第二，美国联邦法院的独立性和权威性是自不待言的。虽然司法审查具有多数主义倾向，但法院不是只会追随公众意见，随波逐流，相反，它在很多案件中逆流而动，在公众意见面前顽强地保持了独立性。法院是主流政治的联盟，但不是主流的代理人，更不是民意的计算器。第三，即使考虑民意，司法审查也不是民意的简单复写，而更多、更主要的是借助独立判断和理性论证。下级法院没有最高法院那么强的政治性，更是主要遵循先例判决。”

在美国，所有对公民基本权利的保障已经形成了一个相对严密的防护体系，争议最终可以通过联邦与州的两极司法渠道解决。而在中国，司法工作的重心仍是打造一个“公正、高效、权威”的司法制度，司法的地方化、行政化、大众化等问题始终无法得到有效的解决。

这恰恰反映出法治发展不同阶段的状态。

参考文献

1.托克维尔《论美国的民主》上卷，第290-291页。

2.何海波，《多数主义的法院：美国联邦最高法院的司法审查性质》，清华法学2009年第6期。